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对于行政法这种变化的哲学基础,有学者作了这样的揭示:政策在更为广泛的环境下得以发展,出现的问题只能以政治方式去解决,并要求做出新的政治反应。
[105]关于马歇尔法院与司法民族主义路线,可参见G.Edward White,The Marshall Court and Cultural Change,1815-1835,Oxford University Press,1991。认真对待杰斐逊的命题,原因尚不止于此。
由此出发,我们可以去体验美国宪法专业研究者所承受的身份张力:一方面,他们皓首穷经在学术专著内论证国王原来没有穿衣服。可以说,以麦克尔曼为代表的共和主义宪法理论,最大的启发就是对我们这个概念的再讲述。布莱斯特教授早在1980年就指出:美国宪法的权威来自于其批准者的同意,这是最深植根于美国传统的政治理论。卡沃创造了一对相生相克的概念:生法(jurisgenesis)和灭法(jurispathic)。在社群主义的论述中,个人的故事首先是镶嵌在共同体自身的历史叙事内的。
[58]伯克,见前注[2],页128。从生法到灭法,是一个共同体内多元主体之间相互接触、竞争和斗争的过程,没有这一个竞争和斗争过程,也就不会生成一个我们,这就是我们常说的以斗争求团结则团结存。因此,八二宪法颁行后,在理论上和实践中,国家主席、党的总书记、国家和党的中央军事委员会主席将分别由三个人担任。
邓小平认为:从体制上讲,有‘中华人民共和国主席是国家的元首这一条是好一些的。元首制问题在新中国宪法史上主要表现为国家主席问题,其核心是如何将卡里斯玛式的革命领袖转化为宪法体制上的国家元首,以及政体类型学上的法权安排。[19]许崇德,见前注[6],页191。大政方针和具体部署,都是一元化,党政不分。
德国、北朝鲜也是这样搞的。宪法的不断更迭固然有外在的社会政治因素,但为什么宪法的内在体制无法有效地抵挡或导控外在的社会政治变革,反而总是被社会政治变革席卷而空呢?如果考察新中国宪法变迁史,单就宪法本身而言,未能妥善地解决国家元首问题是贯穿整部宪法史的不稳定因素,也是历次宪法危机的根本原因。
当时对于是否恢复设立国家主席存在很大争议,归纳起来有三种意见:第一,建议设立国家主席并作为国家元首。一、委员会制下的主席身份 1949年中国人民政治协商会议第一届全体会议先后通过了《中国人民政治协商会议组织法》(以下简称《政协组织法》)、《中央人民政府组织法》(以下简称《政府组织法》)、《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称《共同纲领》),这三部宪法性法律共同构成了建立新中国的根本大法。依据《政协组织法》第7条的规定,政协全体会议在普选的全国人民代表大会召开以前,执行全国人民代表大会职权。从上面的分析可以看出,八二宪法在国家元首问题上经历了一个重大的转折。
[33]这段讲话或许可以给二元政体结构的实际运作做一个注脚。刘少奇最后说中共中央对于各种修改意见都考虑过,最后认为还是取消比较好。人民代表大会、国务院开会有他们那一套,我们还是靠我们那一套。但有了这一条,伤害了整个宪法的精神,恐怕还是不写好。
宪法危机 中国宪法的不断更迭饱受诟病,从清末预备立宪到八二宪法,一百多年来十几部宪法或宪法草案你方唱罢我登场。不允许权力过分集中主要体现在两个方面:其一是党与政的分开,表现为党的领导不再出现在宪法正文中,党的总书记不再兼任国家主席。
由于上述二元政体结构的存在,以及革命领袖与国家元首的二分,从而使得接班人面临着进退两难的困境,即接班人既不能是卡里斯玛担当者(革命领袖),也不能是真正的国家元首。也就是说,最高国务会议的安排,很大程度上意味着对毛泽东个人角色的安排。
国家元首行使的部分职权需要经由议会的审议或批准,这是普遍的权力分配规则,并不因此构成集体元首制。另参见何俊志:《从苏维埃到人民代表大会制》,复旦大学出版社2011年版,页136-148。[29]许崇德,见前注[6],页214。也就是说,在1949年体制下,毛泽东同时具有四个主席身份,完全集党、政、军大权于一身,无疑是新中国事实上的国家元首。[37] 1962年以后,随着毛泽东与刘少奇之间的矛盾逐步公开化,潜在的宪法危机爆发了。毛泽东提出卸任国家主席,实际上意味着他不愿做国家元首,但要做革命领袖。
[40]卡里斯玛逝去,一个新的时代开始了。[20]胡弘弘采访:蒋碧昆教授回忆1954年宪法,载韩大元,见前注[14],页520。
如果三位是指党、政、军的话,按照宪法的规定,国家主席并不享有完整的行政权,因为国务院并不向国家主席负责和报告工作。他们都已十分正确地表示赞成行政首脑最必要的条件是强而有力,而且都认为为此最宜集权力于一人。
国家安全涉及到内外两个方面,就对外方面而言,当时新中国与美国和我国台湾地区仍处于军事对峙状态,战争随时有可能发生。钱端升认为如果规定主席是国家元首,就会同全国人民代表大会和国务院发生冲突了。
[3]更为重要的是,在革命之后的国家建构中,国家元首制面临的首要问题是如何将卡里斯玛式的革命领袖转变成宪法上的国家元首,既往的历史一再证明,只有卡里斯玛退出历史舞台,国家元首在宪法上才成为可能。而国防委员会则为咨询机关性质和统一战线性质的组织,与中共中央军事委员会由中共高级将领组成不同,国防委员会的组成人员中有大量党外人士,特别是原国民党高级将领。1949年体制是一个临时性的准战时体制,但是作为新中国建国之基,同时还涉及到如何将非常政治状态下的革命领袖转化为日常政治状态下的国家元首这个重大的宪制问题。而且最高国务会议通常在政协会议和人大会议召开之前召开,讨论这两个会议的议程和人事安排等事项。
关于中国的国家主席与元首制研究,许崇德教授是重要的拓荒者。[15]田家英对此有一段解释: 关于元首,前苏联和新民主国家有两种情况:一是国家最高权力机关的主席团或常委会来执行,斯大林称之为集体总统制。
五四宪法中的国家主席实际上是革命领袖与国家元首的结合,是常规与超常规的结合。[57]当然,联邦党人为单一且集权的总统制辩护,并非为专制辩护,因为总统内嵌在三权分立的体制之中。
二、革命领袖与国家元首 《共同纲领》第12条规定,未来中国最高国家权力机关为全国人民代表大会。[23]见前注[21],页288、289、292、300-302、304、315。
五、结语:共和政体中的国家元首 从1949年《中央人民政府组织法》开始,新中国的制宪者始终小心翼翼但又模棱两可地对待和处理国家元首问题。民法、刑法那么多条谁记得了。[16] 在1954年6月8日宪法起草委员会第六次全体会议上,这一新的规定又引发热烈讨论,李维汉认为:我们国家的最高权力机关是全国人民代表大会,如果再写上元首,就会把我们国家的制度打了一个洞。[32]这一职权划分,在一定程度上将国务院架空,使得国务院降格为具体办事机构,以至于在第二天召开的中央政治局常委会议上,彭德怀直接提出不再担任国防部长,周恩来则委婉地提出继续担任国务院总理是否适当,当然会议最终没有同意他们的请辞。
[50]胡鞍钢曾对这种集体领导体制做过分析,参见胡鞍钢:《中国集体领导体制》,中国人民大学出版社2013年版。但各国宪法未必会在宪法中明确规定国家元首,如果宪法中没有明确规定,那么就需要通过一般的宪法理论和实践进行识别。
常务委员会对所有的事都要议,议好了交主席发布,不是小半个吗?[19]事实上只有这项职权才是刘少奇所说的集体的国家元首的体现。按照五四宪法的规定,国家主席在必要时可以召开最高国务会议,副主席、委员长和总理是法定参加人,最高国务会议形成的意见交由相关部门讨论并作出决定。
这篇讲话的核心是权力不宜过分集中、兼职、副职不宜过多、着手解决党政不分、以党代政的问题、从长远着想,解决好交接班的问题,邓小平明确指出:关于不允许权力过分集中的原则,也将在宪法上表现出来。符合民主集中制的精神。
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